上诉人(原审被告)：广东省罗定市林产化工厂(简称罗定厂)
上诉人(原审被告)：刘显驰。
被上诉人(原审原告)：株洲选矿药剂厂(以下简称株洲厂)
一审案号：湖南省高级人民法院(1997)湘高经初字第25号
二审案号：最高人民法院(1999)知终字第5号

案　情
一审审理查明：株洲厂自1966年开始生产“黄药”。自1975年起，该厂对黄药生产合成技术中存在的质量不稳定、物料泄漏、温度控制难、容易起火等问题开始进行攻关，1981年，对黄药生产的 关键设备“混捏机”与“球磨风选系统设备”进行了重新设计、制造、安装，降低了生产成 本，提高了生产的安全性和产品质量。该厂所生产的黄药系列产品质量稳定，其丁黄药在19 82年、1987年获国家银质产品奖，1981年、1989年获湖南省名牌产品：乙黄药于1983年、19 88年获部优产品奖，1982年、1985年、1990年获湖南省优质产品奖。
　　株洲厂对该厂的技术成果采取了保密措施，颁布了《保密、档案工作制度》、《科技 档案管理标准》，规定科技档案不得擅自复制、抄录、转借等，非经领导批准科技档案一般 不得外借。
　　刘显驰毕业于武汉钢铁学院，历任株洲厂CS(黄药原料)车间技术员、药剂车间副主任、 CS车间主任、厂设计室副主任兼设计室黄药工艺组组长。1990年10月，罗定厂找到刘显驰， 要求其提供黄药生产的设备图纸及技术。双方口头约定，由刘显驰承担技术工作，罗定厂付 酬金4万元，其中交完图纸付2万元，试车成功后再付2万元。此后，刘显驰在1991年5月底 前向罗定厂黄武毅交付全部设备图纸(共包括底图、蓝图、白图四本181张)，刘显驰在图中 标明设计人为柳顺直(刘显驰谐音)，单位为园利来技术开发公司(该单位并不存在)，并取得约定的2万元整。罗定厂即将这些图纸委托给广州市昆仑公司加工，期间，刘显驰应罗定厂 的要求曾到昆仑公司指导设备生产。设备生产出来后，罗定厂请刘显驰去安装。刘显驰请株 洲厂三位退休工人一起到罗定厂进行安装，刘显驰还单独到罗定厂指导试车，1991年11月， 试车成功，罗定厂又付给刘显驰2万元。刘显驰为罗定厂设计了二台车共1200吨的生产能力 ，罗定厂又根据图纸再安装了二台车，生产能力达到2000吨，主要产品有乙黄药、丁黄药等 。罗定厂使用上述设备生产黄药至1997年4月拆除设备止。
　　本案一审期间，一审法院委托湖南省科委组织技术鉴定，鉴定结果为：1、株洲厂黄 药生产工艺的关键设备混捏机是该厂集多年生产经验自行设计的设备，在国内处于领先地位 ，属该厂专有技术；2、株洲厂黄药生产用球磨风选系统是自行设计、调试而逐步形成的 技术成果，属该厂技术诀窍；3、罗定厂所取的黄药生产合成工艺的关键设备混捏机图纸 是株洲厂图纸的复制品；4、罗定厂所获取的黄药生产球磨风选系统设计图纸，系使用了 株洲厂的技术诀窍(抄袭了图纸)。
　　一审法院在本案重审过程中，委托湖南省科委再次组织鉴定，鉴定结论是：1、株洲厂黄药生产合成工艺的关键设备混捏机系该厂凭多年生产经验自行改进、设计、制作的设备， 具有密封性能好、有效防爆、控温准确、变载性能可靠、出料阀独特等五项技术；该厂自行 设计、调试并逐步形成的球磨风选系统所具有的封闭循环流程、重力分离器、鼓风机的改造 、球磨机进出口端部的封闭装置和管道配置等五项技术，均系处于秘密状态，不为公众知悉 ，具有实用价值和相对进步性，能为权利人带来经济利益，又被该厂采取保密措施的技术秘 密。2、罗定厂所获取并使用的黄药生产工艺的关键设备混捏机图纸和黄药生产球磨风选系 统设计图纸，实质上是株洲厂图纸的复制品。
　　一审法院在本案重审期间，委托湖南省湘司审计师事务所对罗定厂生产销售黄药的获利 情况进行了审计，结论是：罗定厂自1992年1月至1997年12月底，黄药销售收入35355011．44元，产品销售利润为5167753.47元，减去管理费用、财务费用等，利润总额为1292060．89元。所得税后净利润为412358.74元。根据审计报告结论和当事人提供的帐目资料，自1993年1月至1997年4月，该厂销售黄药收入共计29988782．92元，产品销售利润为4206430．80 元，营业利润为816736．99元。
　　1992年6月，株洲厂根据群众揭发线索，向株洲市北区人民检察院举报刘显驰出卖该厂 技术资料、贪污犯罪的问题。该检察院在侦查过程中将刘显驰收受的4万元予以追缴后交给了株洲厂，并于1994年12月20日向株洲厂发出一份检察建议书，称刘显驰案已侦查终结，建议株洲厂对刘显驰和罗定厂的侵权行为向人民法院提起诉讼。
　　1994年12月20日，株洲厂向湖南省株洲市中级人民法院起诉罗定厂和刘显驰，追究其共 同侵犯技术秘密的法律责任。在罗定厂提出管辖争议后，由最高人民法院指定湖南省高级人 民法院审理。

一审判理和结果：
一审法院经重审认为：
　　株洲厂在其黄药生产设备混捏机和球磨风选系统方面拥有自己的 技术秘密，这一事实已经湖南省科学技术委员会鉴定确认，本院予以认定；株洲厂对其技术 秘密采取了严格的保密措施，从未向外公开，且该技术秘密用于生产后，产生了较好的经济 效益和社会效益，故株洲厂的上述技术秘密尚不属于社会公知技术，依法应予保护。罗定厂 明知株洲厂生产黄药，采用不正当手段，通过刘显驰共同实施侵权行为，应承担法律责任。 罗定厂获取技术秘密的目的是制造设备进行黄药生产，自1991年11月试车生产开始至1997年 8月底拆除设备，其行为已构成持续侵权。依据《中华人民共和国民法通则》第六十一条第 二款、第一百一十八条、第一百三十九条、第一百四十条之规定，
判决：
　　一、广东省罗定市 林产化工厂赔偿湖南省株洲选矿药剂厂经济损失人民币4155882．07元，此款限在本判决生 效之日起十五日内一次性支付。
　　二、刘显驰赔偿湖南省株洲选矿药剂厂经济损失人民币5万 元(含罗定厂支付的报酬4万元)。本案案件受理费、财产保全费共计5万元，鉴定费1．5万元 ，审计费8万元，共计14．5万元，由广东省罗定市林产化工厂承担。

上诉与答辩：
　　上诉人罗定厂上诉称：重审判决对技术秘密是否存在的事实认定不清，认定罗定厂与刘 显驰构成共同侵权错误，本案已经超过诉讼时效，判决罗定厂赔偿415万余元没有事实和法 律依据，判决显失公正，诉讼费、鉴定费和审计费的承担不合理。要求二审法院撤销原判， 驳回株洲厂的诉讼请求。
　　上诉人刘显驰上诉称：重审判决对本案的技术论证不足，案件超过诉讼时效，罗定厂所 付酬金四万元只能部分上缴。
　　被上诉人株洲厂答辩称：原审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持；两上诉人所侵 犯的是无形财产，只要其不停止使用设备，其侵权行为就一直在持续发生，故本案没有超过诉讼时效，且时效应自1994年12月检察机关提出司法建议时起算，我厂也只有在检察机关将 刘显驰案件侦查终结后才掌握充分的证据材料。

二审审理查明：
　　原审判决认定的事实属实。二审期间，株洲厂认可其赔偿数额可以在1993年至1997年4月间计算。

二审判理和结果：
二审法院认为：
　　本案争议所涉及的技术，经过两次鉴定，确认了株洲厂黄药生产合成工 艺的关键设备混捏机具有密封性能好、有效防爆、控温准确、变载性能可靠、出料阀独特等 五项技术；该厂自行设计、调试并逐步形成的球磨风选系统具有的封闭循环流程、重力分离器、鼓风机的改造、球磨机进出口端部的封闭装置和管道配置等五项技术，均系处于秘密状态，不为公众知悉。罗定厂、刘显驰对上述鉴定结论提出异议称上述技术秘密已经公开，但未提供充分的证据，其所提供的有关技术资料，未发现载有上述技术秘密的内容，故上述鉴 定结论应当采信。株洲厂为保护其技术秘密，订立了严格的保密措施；这些技术秘密能够应 用于生产并产生了实际效益，株洲厂的上述技术秘密符合《中华人民共和国民法通则》和《 中华人民共和国反不正当竞争法》规定的保护条件，应当依法受到保护。罗定厂明知株洲厂是生产黄药的专业厂家，为取得该厂生产设备的技术，私下找到该厂掌握此项技术的人员刘显驰，要求其提供有关技术，并在取得株洲厂的技术图纸后，进行了复 制和抄袭，用于制造设备生产并销售，其行为构成侵犯他人商业秘密；刘显驰为获得酬金， 将株洲厂严格保密的技术图纸提供给罗定厂，披露了株洲厂的技术秘密，与罗定厂共同构成 侵犯商业秘密行为，罗定厂与刘显驰应当承担共同侵犯商业秘密的法律责任。罗定厂虽然于 1991年5月就从刘显驰处获得了有关技术，随后即制造了设备，但是其使用设备进行生产的 侵权行为和结果一直持续发生到1997年4月拆除设备为止。在此期间，罗定厂通过对设备的 使用，一直在利用株洲厂技术秘密的效能，保证了生产的安全、正常进行和产品的质量。虽然株洲厂仅向检察机关举报要求追究刘显驰的法律责任，未向人民法院提出追究罗定厂侵权 责任的请求，但是在检察机关侦查终结于1994年12月提出检察建议之前，没有证据证明株洲 厂当时已经清楚知道其权利被罗定厂侵犯的情况，故株洲厂于同年12月20日起诉罗定厂，并没有超出诉讼时效；其根据群众揭发的线索向检察机关举报刘显驰，等待检察机关侦查结 束后提起民事诉讼，应当认为诉讼时效自其举报时起中断，因此，株洲厂起诉罗定厂和刘显 驰，均未超过诉讼时效。经征求双方当事人意见，株洲厂同意赔偿责任自1993年起算，故本 案赔偿数额计算期间为1993年至1997年4月罗定厂拆除设备为止。株洲厂要求按照罗定厂的生产能力推算其获得的利润，认为罗定厂提供的产品销售帐目总帐与明细帐对不上，利润数 字不可靠，审计事务所按照这样的帐目进行审计，在此基础上的审计结论也不可取的意见虽 有一定道理。但相对其“按照罗定厂的生产能力推算利润”的要求来说，以参考审计结果并 综合全案情况来确定赔偿数额更为合理。原审判决除认定罗定厂拆除设备的时间有误外，其他事实认定正确；判决认定罗定厂与刘显驰共同侵犯了株洲厂的技术秘密，但却没有依据《 中华人民共和国民法通则》第一百三十条的规定判决两当事人承担共同侵权责任不妥；此外 ，对罗定厂和刘显驰的侵权行为仅适用《中华人民共和国民法通则》的规定而未适用《中华 人民共和国反不正当竞争法》的有关规定处理，以及侵权利润按照销售利润计算问题上也有失当。
　　经二审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法通则》第六十一条第二款、第 一百一十八条、第一百三十条、第一百三十九条、第一百四十条和《中华人民共和国反不正 当竞争法》第十条第一款第(二)项、第二十条之规定，
判决：
　　一、变更湖南省高级人民 法院(1997)湘高经初字第25号民事判决第一项为：广东省罗定市林产化工厂赔偿株洲选矿药 剂厂经济损失816736．99元及其从1997年4月至本判决执行之日的同期银行贷款利息，自本 判决送达之日起十五日内支付，刘显驰对上诉款项承担连带责任：
　　二、变更湖南省高级人民 法院(1997)湘高经初字第25号民事判决第二项为：刘显驰赔偿株洲选矿药剂厂经济损失4万 元人民币，此款已支付，不再另付。
　　一审案件受理费、财产保全费、鉴定费、审计费共计14 ．5万元，由广东省罗定市林产化工厂承担；二审案件受理费27010元，由广东省林产化工厂 承担25010元，刘显驰承担2000元。

评　解
本案要点如下
一、诉讼时效问题
　　本案的诉讼时效问题很有典型意义，它涉及了刑事诉讼与民事诉讼的关系和涉及刑事侦查 时民事诉讼时效的确定问题。
　　商业秘密的权利人在其商业秘密遭受侵犯时，有权向人民法院请求保护其民事权利；同 时可以向侦查机关举报犯罪嫌疑人，待侦查机关侦查终结，检察机关提起公诉时，提起附带 民事诉讼。权利人选择后一做法时，就产生了附带民事诉讼的诉讼时效问题。该附带民事诉 讼仍然受民法通则关于时效问题规定的约束，这一点一般没有异议。但实践中对举报行为是否产生民事诉讼时效中断的法律效果却有不同意见。一种意见认为：权利人的举报与其他公 众的举报没有不同，其效果只能是为侦查机关进行侦查行为提供线索，即使举报行为是权利人完成的，也不属于向人民法院请求保护民事权利或者向侵权人提出请求等能 够产生民事诉讼时效中断的行为，故权利人的举报不产生时效中断的法律效果：另一种意见认为：权利人的举报不同于其他人的举报，其真实意思表示是追究侵权人的法律责任。这也是一种对其民事权利进行保护的请求，只不过以追究刑事责任的方式提出，其并未放弃对实 体权利进行保护的要求。权利人举报后等待检察机关侦查终结后提起公诉时提起附带民事诉讼，这是权利人权利的持续行使，也是法律对提起刑事附带民事诉讼的形式要求。如果检察 机关就侵权行为不提起诉讼或者免予起诉，不能为此剥夺权利人提起独立民事诉讼的权利， 因此，将权利人的举报认定为时效中断是公平合理的，也符合诉讼时效中断的特征。最高法 院二审判决中，采纳了第二种意见，认为株洲厂对刘显驰的起诉存在诉讼时效中断的情形，保护了株洲厂的实体权利，对上述分歧意见作出了统一规范性总结，其意义是重大的。 
　　当然，无论罗定厂还是刘显驰，都在株洲厂提起民事诉讼的当时继续使用株洲厂的商业秘密，构成通常所称的持续侵权行为，株洲厂为此提出停止侵害，赔偿损失的诉讼请求，是没有超出时效期间的。
二、技术鉴定问题
　　本案一审法院曾先后两次委托湖南省科委进行鉴定，其第二次鉴定是最高人民法院在发回 重审时指出原审判决事实不清后再次作出的。在第一次鉴定中，对当事人请求保护的关于混捏机的技术秘密，鉴定人作出了明确的鉴定结论；原审判决予以采信是可以的；但对当事人请求保护的球磨风选系统，由于其没有向法庭陈述要求保护的具体技术方案或者技术特征， 鉴定结论也模糊不清，仅笼统提出该系统为技术秘密，原审判决予以保护是不妥的。从当事 人陈述的情况看，权利人并不认为整体系统是全新的应当受保护的客体，而是认为该系统是 对原有系统部分技术的改进。对此，法庭应当要求权利人对该部分改进所涉及的名称、技术 特征等进行说明，确定应当保护的客体。如果当事人不说明或者不能说明，则法庭应当拒绝 支持其实体请求。这样做的法律原因在于：一方面，法律所保护的客体应当是属于权利人专 有的商业秘密，而不应当及于公知公用技术，防止损害公众利益；当事人笼统提出要求保护 的技术，往往其中含有部分公知公用技术，如果不加区别地一律保护，实际上纵容了不正当 竞争行为，对对方当事人也是一种不公正。另一方面，权利人在请求保护其权利时，应当对 要求保护的客体内容进行限定，使之具体化、确定化，从而在程序上给予对方进行答辩、要 求进行技术鉴定的机会，法院只有在这种情形下进行审理，才能公正保障当事人诉讼权利的 行使。因此，最高法院对权利保护客体的确定问题，给予了极大的关注，认为这是涉及司法 公正的大问题，不能含糊。
　　本案两次鉴定时，法院所出具的委托鉴定书，部分反映了一审法院审判侵犯商业秘密案 件经验不足。如委托书中均要求鉴定人对原告的技术是否商业秘密问题进行鉴定。在不少法 院审理案件的过程中都出现过类似情况。应当认识到：一项技术是否公开，属于事实问题， 可以通过当事人的举证及鉴定进行认定；但其是否构成商业秘密，要根据反不正当竞争法规 定的商业秘密构成条件进行判断，这属于人民法院行使审判权进行裁决的内容，不属于可以 当作事实进行鉴定的范围，更不宜在鉴定结论中出现，否则就把依法辩论的问题转为证据的 质证问题，成为谬谈。人民法院的审判权，只能由人民法院行使，不能擅自交由其他部门或 者个人行使。从这一点看，这个问题极端重要，任何错误或者模糊认识都必须纠正或者改变 。考虑到重审判决仅采信了鉴定结论中涉及事实的部分，重新鉴定已无必要，最高法院维持 了原审对证据的认定。但这不等于说最高法院认可了一审法院的做法。在最高法院审理的(1 999)知终字第15号黑龙江企达农药开发有限公司上诉南海市里水绿洲化工有限公司侵权纠纷 案中，最高法院对怎样确定当事人请求保护的客体，确定该客体内容的法律意义等问题给予 了明确的解释(附该判决书认定部分)。
三、关于确定赔偿责任时所使用的利润数额问题
　本案一审法院在两次判决侵权人承担的赔偿责任时，均以侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润这一方法来计算权利人的损失和侵权人承担的赔偿责任。这一方法，具有相对确定性，易于计算，往往为当事人乐于选择，也为各地人民法院普遍适用。最高法院对此持赞成态度。
　　在确定侵权获利时，往往有三组数字可供选择：一是产品销售利润，即侵权人侵权产品 销售收入减去因该产品发生的制造费用、销售费用、税金及附加后的利润；二是营业利润，即以产品销售利润减去其侵权人全部管理、财务费用分摊到侵权产品上的部分后的营业利 润；三是营业利润缴纳所得税后的净利润。在以往的司法实践中，存在着不同法院使用不同 的利润数字进行判决，以及同一法院在不同的案件中使用不同数字进行判决的情形。在知识产权侵权赔偿数额较低屡有反映和意见的情况下，赔偿上这种司法标准不统一的状况，又进一步给当事人造成了困惑，成为又一反映的热点问题，影响了人民法院公正司法的社会形象 。与此同时，这种状况还对审判人员研究解决损害赔偿问题的信心产生了不利的影响，表现 为在赔偿问题上部分审判人员只求领导审核过关，不注意认真研究案情，不注意追求裁判结果的公正合理。由于赔偿标准上的不统一，往往发生一、二审法院在赔偿问题上存在分歧意 见，无论二审法院发回重审或者改判，对下级法院实施错案追究制责任也产生了不公平的影响。对此，几年来最高法院一直注意解决损害赔偿问题，认为它关系到人民法院对知识产权 保护的力度和公正问题，也关系到人民法院自身制度建设和审判队伍建设问题。由于损害赔 偿问题错综复杂，只能逐步研究解决，故最高法院审判委员会以本案为契机，为侵权利润赔 偿的确定问题确定了一个原则，即一般侵权行为以侵权人因侵权行为获得的营业利润进行赔 偿。最高法院李国光副院长在全国第四次民事审判工作会议上再次在讲话中予以明确，并补 充说：对以侵权、造假等为业的侵权人的侵权行为，可以以产品销售利润进行赔偿。这就在 全国范围统一了相关执法标准。
　　最高法院以营业利润而不是以产品销售利润判决赔偿的理由是：根据我国会计制度的有 关规定，企业的管理费用和财务费用属于其实际支出，分摊到各项产品。侵权产品也一样有 分摊两项费用的实际情况。该费用在单位进行生产销售活动中实际发生，不属于获利范围。 将该分摊费用排除在赔偿的利润数额之外，是实事求是计算侵权人因侵权获得利润的做法， 对一般的企事业单位比较公平。如果不排除这两项费用，侵权人承担的责任过高，很难承受 ，赔偿后也难以弥补。但如果侵权人的全部生产经营活动主要在于侵权，则以产品销售利润 进行赔偿就是必要的了，其目的在于制裁侵权人，使之不能靠侵权而生存。

(董天平)